Analisaremos os principais aspectos de Direito Processual do Trabalho e de Direito do Trabalho que você, estudante, precisa dominar para elaborar uma peça processual apta a defender os interesses de seu constituinte.
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
1 – PEÇA PROCESSUAL
O passo inicial é a identificação da peça processual a ser criada. Nesse sentido, é crucial que se leia com atenção o art. 840 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), uma vez que ele lista os requisitos a serem seguidos durante a elaboração da referida peça.
Além disso, é imprescindível levar em consideração o art. 114 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) e o art. 651 da CLT, pois essas referências são essenciais para orientar de maneira adequada a elaboração da petição.
Embora seja exigido por lei que se indique o valor para cada pedido, optaremos por adotar o critério utilizado no exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o qual não requer cálculos aritméticos detalhados. Sendo assim, será suficiente inserir um “X” ou “R$” onde normalmente seria necessário indicar algum valor. O mesmo procedimento será aplicado para determinar o valor atribuído à causa.
Na rotina da Justiça do Trabalho, todo o andamento processual ocorre de forma eletrônica, por meio do Processo Judicial Eletrônico (PJe). É importante observar que a assinatura das peças processuais também é eletrônica, fazendo uso do certificado digital. No entanto, nesta simulação da prática forense trabalhista, não será possível efetuar uma assinatura digital na peça que você está elaborando. Dessa forma, insira um traço ou um “X” no espaço destinado à assinatura.
Quanto ao procedimento processual a ser seguido, este é determinado pelo valor atribuído à causa. Em resumo, existem os seguintes ritos no Direito Processual do Trabalho:
- Rito Sumário: aplicável às causas cujo valor não ultrapasse o equivalente a dois salários mínimos no momento da propositura.
- Rito Sumaríssimo: destinado a causas cujo valor seja superior a dois salários mínimos, mas que não ultrapasse quarenta salários mínimos no momento da propositura.
- Rito Ordinário: reservado para causas cujo valor seja superior a quarenta salários mínimos no momento da propositura.
A ação judicial simulada seguirá o rito ordinário.
Mesmo que as normas do Direito Processual do Trabalho estejam previstas na CLT, é de suma importância que não se negligencie a análise de quaisquer disposições do Código de Processo Civil, que atua como uma fonte complementar e subsidiária do Direito Processual do Trabalho, conforme estipulado no art. 769 da CLT.
2 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Os honorários advocatícios de sucumbência estão estabelecidos no art. 791-A da CLT. No entanto, a sua aplicação em casos concretos deve levar em consideração a decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 5.766, que foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 20 de outubro de 2021.
Portanto, de acordo com essa decisão, se uma parte é beneficiária da justiça gratuita, ela não deverá arcar com os honorários periciais e os honorários advocatícios de sucumbência. Isso significa que, se uma parte comprovar que não tem condições financeiras de arcar com essas despesas e for concedida a assistência judiciária gratuita, estará suspensa por até 2 (dois) anos a obrigação de custear os honorários advocatícios que normalmente seriam devidos em caso de sucumbência. Essa decisão tem por base o princípio da isonomia e a garantia do acesso à justiça para todos, independentemente de sua situação financeira.
3 – JUSTIÇA GRATUITA
A questão do deferimento ou não da gratuidade judiciária tem sido motivo de intensos debates, tanto no âmbito acadêmico como nos tribunais trabalhistas. Com o objetivo de proporcionar maior segurança jurídica a respeito desse tema, a Reforma Trabalhista promoveu alterações na redação do art. 790 da CLT, sobretudo com a inclusão dos §§ 3º e 4º.
Portanto, é necessário analisar se João tem ou não direito aos benefícios da justiça gratuita com base nessas mudanças legislativas, assim como de acordo com a situação econômica que ele lhe informou.
DIREITO DO TRABALHO
1 – TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização é um modelo de negócios no qual uma empresa contrata outra empresa externa para realizar atividades ou serviços que, tradicionalmente, eram executados internamente. Isso envolve a transferência da responsabilidade pela realização de certas tarefas ou funções para uma empresa especializada, conhecida como “empresa terceirizada” ou “prestadora de serviços”.
Trata-se de questão altamente controversa, visto que a comunidade jurídica trabalhista a considera como um processo que pode levar à precarização das relações de trabalho. Além disso, o grande desafio enfrentado pelos profissionais do direito está relacionado à falta de orientações legais específicas sobre o assunto; em outras palavras, não havia qualquer regulamentação que tratasse do tema até 2017. Diante dessa carência de legislação, a Justiça do Trabalho teve que tomar decisões e estabelecer interpretações para resolver as disputas que eram levadas perante ela. Como resultado desse processo, foi editada a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que fazia uma distinção entre a terceirização nas atividades-meio e nas atividades-fim, proibindo esta última. Quando se considerava que a terceirização ilegal (proibida) estava presente em uma situação específica, isso resultava na criação de um vínculo de emprego com a empresa que contratava os serviços.
Essa Súmula reconhecia a legalidade da terceirização na atividade-meio, o que significa que o vínculo de emprego não era estabelecido com a empresa contratante, mas, em caso de não cumprimento das obrigações legais, ela era responsabilizada de forma subsidiária.
No entanto, esse cenário sofreu mudanças com a promulgação da Lei nº 13.429/17, que precedeu a conhecida Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17). Essa mudança legal trouxe as primeiras diretrizes regulatórias sobre a terceirização. Houve modificações na Lei nº 6.019/74, sendo a mais relevante a autorização explícita para a terceirização tanto na atividade-meio quanto na atividade-fim da empresa contratante de serviços. Apesar disso, os empregadores ainda não se sentiam plenamente seguros com essa nova disposição legal, uma vez que havia margem para diferentes interpretações por parte do Poder Judiciário.
A Reforma Trabalhista trouxe mudanças significativas nesse contexto, promovendo outras alterações na Lei nº 6.019/74.
É importante ressaltar que nem sempre a legislação proporciona segurança jurídica para as partes envolvidas em uma relação jurídica. Frequentemente, a segurança é estabelecida pelas decisões dos Tribunais Superiores. A tão almejada segurança só foi alcançada quando, em 30 de agosto de 2018, o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958252, reconhecidos como de repercussão geral, estabeleceu a seguinte tese (Tema 725 do STF): “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
O STF proporcionou a tão necessária tranquilidade para a realização da terceirização na atividadefim ao consagrar expressamente essa prática.
No entanto, é fundamental não perder de vista a necessidade de conhecimento jurídico específico. Muitos profissionais do Direito, após a decisão do STF que declarou a legalidade da terceirização, inclusive na atividade-fim, passaram a acreditar que bastava a contratação de um trabalhador através de uma Microempresa Individual (MEI) ou de outra estrutura societária para evitar o vínculo de emprego. Essa interpretação é equivocada e tem resultado em várias ações trabalhistas, alegando fraude na terceirização.
Quando ocorre a terceirização, o tomador dos serviços não pode mais exercer controle direto no dia a dia do trabalhador. Por exemplo, se uma construtora decide contratar cada pedreiro como microempresário individual, ou seja, sem estabelecer um vínculo empregatício, mas ainda controla horários, regras e fiscaliza o trabalho diariamente, isso constitui uma terceirização legítima, conforme autorizado pelo STF?
Certamente, não! Essa situação representa um exemplo claro de “pejotização”, que não deve ser confundida com a terceirização. A “pejotização” é, na verdade, uma forma de fraude à terceirização, como exemplificado anteriormente.
Para uma compreensão mais aprofundada do que está sendo analisado, sugere-se a leitura de acórdão prolatado pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, nos autos do processo nº 0010329-59.2021.5.03.0153, que pode ser acessado no seguinte link:
https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt–3/1391084506/inteiro–teor–1391084528
A análise do caso proposto, envolvendo o Sr. João da Silva, assim como outras situações específicas, deve levar em consideração se estão presentes os requisitos que caracterizam a relação de emprego. Se isso for confirmado, o art. 9º da CLT pode ser utilizado para declarar a terceirização inválida e, consequentemente, reconhecer o vínculo de emprego.
2 – VÍNCULO DE EMPREGO
A relação de emprego é uma questão de interesse público, o que significa que sua existência não é determinada pela vontade das partes envolvidas, mas, sim, pela presença simultânea dos requisitos que a caracterizam, conforme estabelecido no art. 3º da CLT. Esses requisitos incluem o trabalho realizado por uma pessoa física, a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade e a subordinação.
Em termos práticos, isso significa que a relação de emprego se estabelece quando uma pessoa física presta serviços a uma empresa de forma contínua, com pessoalidade, ou seja, não podendo ser substituída por outra pessoa em sua tarefa, e com a expectativa de pagamento por esses serviços. Além disso, o trabalhador está sujeito à subordinação, o que implica uma dependência jurídica em relação ao empregador, conforme o contrato de trabalho, as leis trabalhistas e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Como futuro advogado, é essencial investigar se todos esses elementos estão presentes no caso concreto, ou seja, se existe uma relação de emprego na situação que envolve João da Silva e a Serviços Especializados Ltda.
Além disso, para buscar a melhor solução para o caso de João, é necessário considerar o disposto no art. 9º da CLT, assim como todas as parcelas que podem ter sido retidas devido à ausência de um contrato de trabalho.
Também, é fundamental observar a assinatura da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), seguindo as orientações estabelecidas na Orientação Jurisprudencial nº 82 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-I) do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Por fim, não se deve negligenciar o entendimento jurisprudencial sobre a aplicabilidade da multa prevista no art. 477 da CLT ao caso sob análise.
3 – VERBAS RESCISÓRIAS
Na eventualidade de se confirmar a existência de um vínculo de emprego, o trabalhador terá direito a receber as verbas rescisórias que não lhe foram pagas. É crucial que você identifique precisamente cada uma dessas verbas. Neste contexto, não estamos solicitando que você efetue o cálculo do valor monetário devido, mas, sim, que identifique os dias de aviso prévio a que ela pode ter direito, os dias correspondentes ao saldo de salário e as frações proporcionais de férias e décimo terceiro salário.
Começando pelo aviso prévio, que é um mecanismo de comunicação bilateral. Seu propósito é informar a outra parte sobre o término do contrato de trabalho, permitindo que o trabalhador procure um novo emprego (quando o aviso é dado pelo empregador) ou que o empregador encontre um substituto (quando o aviso é dado pelo empregado). A regulamentação do aviso prévio está prevista no art. 7º, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), que estabelece o direito ao “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. A CLT também trata deste instituto nos arts. 487 a 491. No entanto, a questão da proporcionalidade mencionada no art. 7º, inciso XXI, da CRFB/88, só foi regulamentada pela Lei nº 12.506/11. De acordo com essa lei, o trabalhador tem direito a 3 (três) dias adicionais de aviso prévio para cada ano completo de serviço, além dos 30 (trinta) dias mínimos assegurados pela Constituição Federal. Por exemplo, alguém que trabalhou por 1 (um) ano e 1 (um) mês terá direito a 33 (trinta e três) dias de aviso prévio. No caso em análise, é sua responsabilidade determinar o número de dias de aviso prévio a que João possivelmente faz jus.
Uma vez estabelecido o número de dias referentes ao aviso prévio, é crucial projetá-los, haja vista que o período de aviso prévio é considerado parte integrante do contrato de trabalho. Além disso, a data a ser registrada na CTPS como de final do vínculo contratual é a mesma do término do aviso prévio, mesmo quando este é indenizado. Sobre esse aspecto, é imprescindível consultar a Orientação Jurisprudencial nº 82 da Subseção de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Essa data final do contrato é fundamental para identificar as demais parcelas a que o trabalhador pode ter direito no caso sob análise.
O direito ao décimo terceiro salário é garantido pelo art. 7º, inciso VIII, da CRFB/88, assim como pelo art. 1º da Lei nº 4.090/62. Se o contrato for encerrado antes do final do ano civil, ou seja, antes que o trabalhador tenha recebido qualquer parcela referente a esse direito, ele terá direito a uma quantia proporcional. É importante lembrar que a data de referência para calcular o décimo terceiro salário proporcional é a mesma da data de término do contrato, considerando a projeção do aviso prévio.
As férias também são um direito do trabalhador que não pode ser negligenciado. Mesmo que tenha trabalhado por menos de um ano, ele terá direito a férias proporcionais. Para compreender esse aspecto, é fundamental analisar os arts. 146 e 147 da CLT, assim como o art. 7º, inciso XVII, da CRFB/88.
Para facilitar sua compreensão e auxiliar no caso de João da Silva, consideraremos uma situação hipotética. Suponhamos que o contrato de trabalho tenha começado em 03/12/2021 e que o trabalhador tenha sido informado sobre a rescisão em 26/06/2022. O empregador comunicou que o aviso prévio não precisaria ser trabalhado, ou seja, seria “indenizado”. Portanto, o primeiro passo é identificar o número de dias de aviso prévio, uma vez que isso determinará a data final do contrato de trabalho, a ser registrada na CTPS. Como o contrato não durou sequer um ano, ele tem direito apenas aos 30 (trinta) dias de aviso prévio.
Apurado o número de dias de aviso prévio, o próximo passo é calcular a data final do contrato. Para isso, é necessário contar os 30 (trinta) dias de aviso prévio a partir de 27/06/2022. Dessa forma, a data final do contrato de trabalho, a ser registrada na CTPS, é 26/07/2022.
Quanto ao décimo terceiro salário, como não foi mencionado o pagamento referente ao ano de 2021, podemos presumir que ele já foi recebido. Portanto, o cálculo do décimo terceiro salário deve começar em 1º/01/2022, marcando o início de um novo ano e, consequentemente, um novo período para esse benefício. Continuaremos a calcular:
O cálculo das férias segue um procedimento um pouco distinto. Não consideramos o início do ano civil, como fazemos com o décimo terceiro salário. Isso ocorre porque o trabalhador adquire o direito a gozar 30 (trinta) dias corridos de férias após completar 1 (um) ano de trabalho. Portanto, o ponto de partida para o cálculo das férias proporcionais é a data do dia e mês da contratação.
Resolveremos o exemplo apresentado:
É fundamental observar que os “avos” das férias proporcionais calculados anteriormente não se relacionam com o denominado 1/3 (terço) de férias. Este último corresponde a um acréscimo na remuneração do trabalhador durante seu período de férias e está previsto no art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal de 1988.
Após a apuração do número de dias de aviso prévio a que o trabalhador tem direito, junto às férias proporcionais + 1/3 e o décimo terceiro proporcional, é necessário verificar se há um saldo de salário pendente. Para isso, é imperativo consultar os arts. 457, 458 e 459 da CLT. Na situação apresentada a título orientativo, o trabalhador prestou serviços por 26 (vinte e seis) dias no mês de junho de 2022. Considerando que os salários são pagos até quinto dia útil do mês subsequente à prestação de serviços (art. 459, §1º, da CLT) o empregado deveria receber os valores correspondentes aos dias trabalhados em junho até 06/07/2022 (quinto dia útil do referido mês). Dado que a rescisão do contrato ocorreu em 26/06/2022, o trabalhador receberá os valores relativos aos 26 (vinte e seis) dias efetivamente trabalhados neste período na rescisão, o que é conhecido na prática jurídica como “saldo de salário”.
Caso o término do contrato de trabalho tenha ocorrido devido a uma ação voluntária do empregador, é importante não esquecer de solicitar o pagamento da multa de 40% sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), de acordo com o art. 18 da Lei nº 8.036/90 e o art. 7º, inciso I, da Constituição Federal de 1988. Também, é necessário requerer a condenação ao pagamento dos valores que não foram depositados a este título na conta vinculada do trabalhador, como determina o art. 15 da Lei nº 8.036/90. Por último, o trabalhador precisa que o empregador forneça a documentação necessária para sacar o saldo do FGTS e para dar entrada no seguro-desemprego, desde que cumpra os requisitos legais para receber esse benefício. Portanto, é essencial requerer o cumprimento desta obrigação por parte do empregador.
Lembre-se de requerer a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), levando em consideração o que está disposto na Orientação Jurisprudencial nº 82 da Subseção de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
4 – PRAZO PARA PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS
Na situação sob exame, caso seja reconhecida a existência de relação de emprego, você deverá analisar o disposto no art. 477, §§ 6º e 8º, da CLT.
Como foi celebrado apenas contrato de prestação de serviços, é fundamental você analisar se, em caso de reconhecimento judicial do vínculo empregatício, haverá aplicação da multa previsto no mencionado dispositivo legal. Para tanto, é fundamental a leitura da Súmula nº 462 do TST.
5 – DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
A dispensa discriminatória de um trabalhador com câncer, considerada doença estigmatizante, é prática ilegal e injusta, que viola os direitos fundamentais do empregado e as leis trabalhistas. No Brasil, a legislação e a jurisprudência têm evoluído para proteger os trabalhadores nessa situação, e importantes instrumentos jurídicos foram criados para combater essa forma de discriminação, como a Súmula nº 443 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e a Lei nº 9.029/95.
Antes de adentrar nestes meandros jurídicos, é necessária a leitura do acórdão do TST nos autos nº 1001897-90.2016.5.02.0006, em que se enfrenta a questão de o câncer de próstata ser ou não doença estigmatizante. Ele pode ser acessado no link a seguir:
https://consultaprocessual.tst.jus.br/consultaProcessual/resumoForm.do?consulta=1&numeroInt=31 7848&anoInt=2018
A Súmula nº 443 do TST é uma importante ferramenta, pois estabelece que a dispensa de um empregado portador de doença grave e que causa estigma, como o câncer, é presumidamente discriminatória. Isso significa que, se um trabalhador com câncer for dispensado sem justa causa, é automaticamente considerado que a demissão teve motivação discriminatória, a menos que o empregador prove o contrário. Essa inversão do ônus da prova faz com que a responsabilidade recaia sobre o empregador para demonstrar que a rescisão contratual não foi discriminatória.
A Lei nº 9.029/95 também é fundamental no combate à dispensa discriminatória. Essa lei proíbe expressamente a exigência de exames, questionamentos e práticas discriminatórias que visem identificar a existência de doenças, incluindo o câncer, no empregado. Portanto, é ilegal que um empregador demita um trabalhador com câncer ou tome medidas discriminatórias com base em seu estado de saúde.
Caso um trabalhador com câncer seja vítima de uma dispensa discriminatória, ele tem algumas opções para buscar justiça e reparação. Primeiramente, ele pode acionar a Justiça do Trabalho e ajuizar ação alegando a dispensa discriminatória, com base na Súmula nº 443 e na Lei nº 9.029/95. Se o empregador não conseguir provar que a demissão não teve motivação discriminatória, o trabalhador pode ser reintegrado ao emprego, com o recebimento da remuneração devida durante o período de afastamento, com incidência de juros e correção monetária (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.029/95).
Caso a reintegração seja inviável ou indesejada pelo trabalhador, a legislação também prevê a opção de receber “em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais” (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.029/95).
Além desse direito, pode e deve ser postulada a indenização por danos morais. Não resta dúvida de que, ao agir de forma discriminatória, houve o abuso do direito potestativo do empregador, violando o princípio da dignidade humana. Recomenda-se a leitura do acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região nos autos do processo nº 0010950-58.2019.5.03.0078 para melhor compreensão da temática. Ele pode ser acessado pelo seguinte endereço eletrônico: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/trt–3/1146339161/inteiro–teor–1146339212
Não deixe também de analisar o disposto nos arts. 186, 927 e seguintes do Código Civil.
Em resumo, a dispensa discriminatória de um trabalhador com câncer é ilegal e passível de medidas legais para proteger os direitos do empregado. A Súmula nº 443 do TST e a Lei nº 9.029/95 são instrumentos fundamentais nesse processo, garantindo que a justiça seja feita e que os trabalhadores com câncer sejam protegidos contra a discriminação no ambiente de trabalho. Eles têm o direito de buscar reintegração ou indenização, dependendo de sua preferência e das circunstâncias do caso, além da reparação civil.
